涉外知识产权纠纷的法律适用，涉外经济活动中的知识产权保护问题

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涉外知识产权纠纷的法律适用

涉外知识产权纠纷的法律适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)由十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过，并自2011年4月 1日起施行。
《涉外民事关系法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现。
但同时，该法作为我国第一部单行的国际私法，在一些细节方面仍有待进一步解释与明晰，特别是第七章有关知识产权法律适用的理解与适用问题，无论是在学术研究还是在司法实践领域，尚存在巨大争议。
本文拟就知识产权法律冲突的基本理论问题进行探讨，进而对《涉外民事法律关系适用法》第7章知识产权法律适用相关条款予以解读，并提出相关完善建议。
一、涉外知识产权的法律冲突概述(一)法律冲突概述所谓法律冲突，是指对于某种具有国际因素的民商事关系或民商事问题，有关各国的法律规定不同并且都有理由对之实施立法管辖权，因而需要在各该国法律中作出选择以决定所应适用的法律的状况。
法律冲突的产生，除了要具备民商事关系中的国际因素、各国民商法对同一民商事关系或民商事问题的规定存在差异等条件以外，还必须具备一个必要条件，就是内国承认外国民商事法律的域外效力，也即各国相互承认对方国家的民商事法律可以在内国发生效力，可以在一定条件下由内国法院用于调整或处理某种涉外(或国际)民商事关系或民商事问题。
一般而言，国际民商事关法律冲突产生的原因，归纳起来主要有以下几个方面：1。 经济方面的原因。
国际经济贸易关系的产生和发展是法律冲突产生的经济方面的原因。
伴随着经济贸易关系发展，国际人员的流动及国际文化交往也日渐频繁。
当一国允许外国人前来做生意和定居时，就会发生签订合同、购置土地和房产、借贷、缔结婚姻、继承等各种民商事法律问题，这在客观上就要求从理论上研究解决具有外国因素的这些民商事法律问题，并在立法上进行规定，以保障和稳定国内外当事人的民商事权利义务关系。
由此可见，国家间经贸关系往来的频繁发生，是产生法律冲突的客观原因。
如果没有国际经贸交往，就不会出现适用不同外国法的问题，更不会产生适用何国法的问题，民商事法律冲突也就无从产生。
2。 法律方面的原因。
首先，内外国民商事法律制度存有差异。
各国民商事立法规定的不同表现在各个方面：世界存在着不同社会制度的国家；即使是社会制度相同的国家之间因历史文化传统、经济发展状况以及民族特点的不同，其法律制度也会千差万别。
其次，承认外国人在内国的民商事法律地位。
这是国际民商事法律关系产生及法律冲突产生的前提，也是冲突规范和国际私法产生的前提。
在实际生活中，一方面，凡在内国法不允许外国人享有某项民事权利时，也就不会出现外国人作为主体的民商事法律关系，当然不会产生民商事法律冲突。
而另一方面，如果外国人在内国居于凌驾内国人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。
最好，内国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
这是产生法律冲突的直接原因。
当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。
当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。
(二)涉外知识产权法律冲突的产生在封建社会中后期及工业革命之前的资本主义时期，世界上为数不多的建立知识产权制度的国家一般只向本国人提供知识产权的法律保护，极少承认外国人的法律地位。
因此，这个时期不具备知识产权法律冲突产生的要件，称之为知识产权的绝对严格地域性时代。
19世纪中叶以后，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。
然而各国政治、经济、科技与文化发展的不平衡，决定了各国知识产权法律制度的重大差异，表现在知识产权的保护范围、保护期限、权利的取得方式等诸多方面。
为了协调各国知识产权保护的立法，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。
大多国际保护公约均要求缔约国之间相互承认对方国家的知识产权法。
就《伯尔尼公约》第5条(2)规定来说，著作权权利保护适用“被要求给以保护的国家”的规定，实际上是要求缔约国在知识产权侵权的法律适用上，应避免适用法院地法的单边冲突规范，而是采用双边冲突规范，这就给外国的知识产权法的适用留有相当的余地，也使成员国的知识产权法产生了域外效力。
同时，国际条约要求缔约国之间相互给予对方公民或法人国民待遇原则，例如《伯尔尼公约》第5条(1)以及《巴黎公约》第2条等国际公约直接对外国人在知识产权领域中的国民待遇予以确认和保护。
在此背景下，知识产权法律冲突成为现实。
二、涉外知识产权的法律适用概述(一)涉外知识产权法律适用的产生20 世纪 50 年代以来，一些国家开始不再固守他国知识产权法在本国没有法律效力的观点，而是在附加了一些条件后，有限度的对知识产权的某些事项适用外国法。
也就是说，知识产权在一定范围内已突破其严格的地域性要求，具有了域外效力。
萨维尼在《现代罗马法》(第八卷)中有一段极有见解的论述：“绝对主权原则要求该国法官只根据本国法律来判决案件，而不管此案相关的外国法的不同规定。
然而这种规则无法在任何国家的立法中找到。
它之所以缺乏，是由下列因素决定的，即随着国际关系日趋频繁活跃，人们愈加确信坚持这一严格的原则并不相适宜，故而代替以相反的原则。
总的来说，世界各国和整个人类的共同利益决定了各国去处理(涉外)案件时最好采取互惠原则，并坚持本国国民和外国人之间平等原则。
这一平等原则的充分发挥，不仅会使外国人在每个特定国家都跟其本国国民一样(这里包括待遇平等)，而且，对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是在那一国提起诉讼，其判决结果都应该一样。
”因此，为加强知识产权的保护，切实维护智力成果创造者的权益，各国应在国内立法中承认外国法的域外效力，确立知识产权的法律适用规则。
(二)涉外知识产权法律适用的几种学说1。 原始国法律说(来源国法律说)它主张知识产权的确认受来源国法支配，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权适用最初发表地法，其理由是可以保证知识产权在不同的国家有相同的法律效力，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法。
2。 被请求保护国法律说，即知识产权被要求得到保护的国家的法律这种主张在处理知识产权侵权案件中适用比较普遍。
但对于被请求保护国的界定却存在争议，其焦点在于被请求保护国与原始国、侵权行为地国以及法院地国的关系。
从实践上看，被请求保护国常常是既是原始国，又是侵权行为地，同时也是法院地，但是四者彼此独立、不能混同。
侵权行为地与原始国属于静态的连接点，两者不难确定，区分的关键在于被请求保护国与法院地两个动态连接点之间的关系。
被请求保护国是指权利人认为其知识产权应当受到保护的国家，而受理诉讼请求的法院可能是被请求保护国，也可能不是被请求保护国。
郑成思教授曾提出，某中国出版商出版了一部德文作品的中译本，出版后的中译本销售到德国。
该德文作品在中国已过了保护期，但由于德国保护期比中国长，故该作品在德国仍受保护。
权利人在中国起诉其在德国的销售行为侵权，法院应适用德国法而不是中国法。
这也就是说，适用被请求保护国法，而不是法院地法。
3、分割适用法律说即根据涉及知识产权的不同问题，分别适用不同的冲突规则以确定适当的准据法。
这种做法目前在各国立法中比较普遍。

涉外经济活动中的知识产权保护问题

世界经济已经进入知识经济的时代，如果说农业社会的最大资源是土地、工业社会的最大资源是有形资本的话，那么当今社会的最大资源就是知识产权这一无形资产。
作为世界经济组成部分之一的中国经济同样也不可能背离这个规律。
在当前我国依托对外开放、积极引进外资、努力开展对外经济技术合作、多层次全方位开展的涉外经济活动过程中，产生、激化了大量的有关保护知识产权及开展知识产权战略的问题。
如何早日发现、透彻分析、圆满解决这些问题成为我们能否在涉外经济活动中确保自身经济安全与经济利益的关键性焦点。
知识产权就是一切人类智力活动的成果权，也叫做智慧财产权，主要包括包括专利权、商标权、著作权以及反不正当竞争中的商业秘密(专有的技术信息与经营信息)等。
随着TRIPS协议在GATT的乌拉圭回合谈判中的达成，知识产权问题在世界贸易中的地位得到了进一步的凸现，成为当代国际科技与经济合作的基本环境条件之一。
虽然我国目前还尚未完成入世谈判，但是在涉外经济活动中知识产权保护问题时时刻刻都摆在我们面前。
在过去的涉外经济活动中对于知识产权问题，我国的企业吃了大量的亏、受到了很大的损失，其教训是深刻的。
但是，由于在全社会没有真正确立起知识产权意识，绝大多数的企事业单位，尤其是其中起决策作用的企事业单位领导，仍然没有将有利于本单位长远发展的知识产权战略问题放在应有的位置上。
在行将“入世”之时，对知识产权一向陌生的国内大多数企事业单位来说，尽快熟练掌握知识产权国际游戏规则是至关重要的。
反之，在我国市场经济发展的新环境中和“入世”在即的大趋势下，我国企业如果缺乏足够的认识，不懂得如何把经营战略的重心放到注重知识产权法律保护的基点上，就会苦无对策，坐失良机。
通过本次调研，发现了许多具有共性的问题，值得加以总结并迫切地需要相关的企事业单位及时采取有力措施加以解决。
本文从涉外经济活动的主要类型入手，分析在该类活动中出现的典型的知识产权问题并相应地提出有关的建议或对策。
一、 引进外资中的知识产权问题积极引进外资以及先进技术，开展技术、产品的进出口贸易，是加快企业技术进步和搞活企业经济的重要内容和途径。
在引进外资的过程中，由于我国某些企业或相关部门不懂得知识产权制度的专有性、地域性、时间性原则，往往急于达成引资的协议而忽视了对外方提供的、作价入资或许可使用的专利、商标、商业秘密等知识产权的审查核实，无端地多支付了本不应支付的大笔费用，使中方受到损失、合资企业处于被动。
1、 知识产权的有效性问题正如我们所了解的那样，知识产权是具有地域性、时间性、无形性的权利，在一国有效的知识产权不一定在另外一国就必然受到保护。
除商业秘密外，知识产权都是在一定期限里的权利，而不是永久的权利。
在引进外资中，中方往往盲目迷信外方宣传的其技术有多少多少项专利、专有技术如何先进、如何独家所有，而不认真考察核实协议中所涉及到的知识产权的有效性问题，使得外方抬高出资的作价评估先期获得了额外的收益。
其主要表现方面有：A、 用已经进入公有领域的过期知识产权(专利)冒充处于保护期的知识产权(有效专利)在引进外资的过程中，外方利用中方对新技术的不熟悉及对外方的盲目迷信，故意将过期的知识产权(主要是过期专利)也作为转让或许可的标的，使中方为本已处于公有领域的任何人都可以免费使用的东西支付转让费或许可使用费。
例如，我国的某汽车厂在与外商进行合资谈判过程中，外方提出技术入股方式的具体方案，以其中的97件专利技术，共折合1600万美元入股，由于这家企业不懂得专利法，没有了解这些专利技术的法律状态就草草签约。
直到后来才得知，97件专利技术中的23件专利是过期的，还有29件专利已临近到期，13件则刚刚申请中，真正算数的专利只有32件，占总专利数的33%，也就是说2/3的专利是不能折算股金投资入股的，该企业吃亏上当，追悔莫及。
对于这种情况，其实中方完全可以避免，只需要在合同谈判时由外方提供有效的知识产权证明文件，同时自己或委托法律服务机构查询该知识产权的权利状态即可避免。
对于经常发生的转让过期专利的问题，通过专利联机检索就可有效防止。
B、 要求对已经处于公有领域的所谓“专有技术”支付费用该种情况类似于过期知识产权问题，只是由于属于商业秘密范畴的“专有技术”的时间性是由其自身的保密状态的持续时间所决定的，所以一旦由于某种原因(非受让方的原因)而处于公开状态，则该专有技术即属于公有技术，任何人都可以无偿使用，作为受让方有权不再支付使用费。
在引进外资过程中，由于中方对相关技术的发展跟踪不紧，导致外方将公有技术作专有技术高价转让或许可我方使用，给我方造成损失而外方已先期收回成本甚至已经先期获利。
C、 没有分许可权而许可由于知识产权的专有性特征。
除非权利人授权他人有分许可的实施权，则任何人无权许可他人实施权利人的知识产权。
如果外方对其许可中方使用的知识产权(主要表现为专利、商标)并不享有分许可权，且并非是该知识产权的权利人，则其许可中方的行为超越了其权利范围。
致使中方在使用了该项知识产权之后必然将会成为侵权人，到时中方将要承担侵权责任，尤其是在中方将产品销往权利产生国时，更会给中方造成重大损失。
例如，在前些年，我国的一些电视生产厂家从日本引进了许多彩色电视生产技术和生产线，其中包括一些专利技术。
但这些从日本引进的技术中，有相当一部分专利技术并不属于日本厂商，而是日本厂商从美国RCA公司购买的。
但在谈判时，日本没有提及这方面的情况，而我国的许多生产厂家也没有经验。
在谈判、签约时没有考虑到引进技术中涉及的第三方的专利的问题，没有写上效力担保条款，明确双方在涉及第三方专利时的权利、义务和责任。
致使在我国彩电市场趋于饱和，许多厂家在积极寻求彩电出口创汇而出口到美国和西欧一些国家时，美国RCA公司就向我方提出侵权和赔偿要求，要求和我方进行专利许可谈判，否则这些彩电不能进入美国和西欧市场，从而使我国企业的利益受到很大损失。
对于出口中存在的知识产权问题我们将在第三部分详述。
[page]D、 要求国内企业对其在国内并不享有权利的外国知识产权支付费用外方经常利用中方在知识产权地域性问题上存在的模糊理解，要求中方对外方在中国国内并不享有权利的外国知识产权支付使用费。
而根据知识产权的地域性特征，在一国受保护的知识产权并不必然在另外一国同样受到保护或受到同样的保护。
所以对于一些已经过了优先权期限的外国知识产权(主要是指外国专利)，中方完全可以免费拿来使用而无须支付任何许可使用费(权利金)，如果外方对此要求权利金就是外方对中方的一种盘剥行为，在以此作价出资时就是一种变相的虚假出资行为。
但是，如果我国企业生产的产品主要是外销到该受到知识产权保护的国家的话，外方要求支付知识产权使用许可费的要求就是完全合理合法的。
反之，如果产品只是在国内销售且外方的知识产权已经过了优先权期限而不可能在中国境内获得知识产权的话，外方的要求就是完全没有道理的。

涉嫌侵犯他人专利权 佛山两家具公司被诉

日前，东莞市博杰家具制造有限公司法定代表人及专利权人卢顺杰先生对外宣布，该公司已经分别向佛山市中级人民法院和广州市中级人民法院提起诉讼，控告佛山市顺德区圣意家具有限公司和佛山市顺德区高誉家具制造有限公司侵犯其专利权，要求两家企业在主流媒体公开向东莞博杰道歉，并赔偿给公司造成的所有经济损失。
据了解，以生产办公椅子而迅速成为珠三角家具产业颇具成长性和核心竞争力企业之一的东莞博杰家具，凭借具有的自主知识产权和质量过关的产品，在短短的几年时间里，迅速在国内抢占了中国办公家具市场一席之地。
然而，在广东家具市场，不断出现与博杰家具相仿的产品。
自２００８年２月开始，东莞博杰接客户投诉称发现有来自被告生产的侵权产品在市场上销售，并对该客户的销售产生不利影响。
２００８年３月２７日至２００８年３月３０日，原告发现被告在中国进出口商品交易会广州琶洲展馆上展出侵权产品，并对众多国内外客商作出许诺销售。
２００８年３月２８日，原告就被告的许诺销售行为申请东莞市公证处办理了证据保全公证。
２００８年７月２日，原告往被告厂区购买了其生产的２张中背办公椅及１张高背办公椅，并就购买行为办理了证据保全公证。
为了维护市场的健康发展和自主知识产权，东莞博杰拿起了法律的武器，把涉嫌侵权的企业告上的法庭。
东莞博杰家具副总经理傅世明表示：“佛山两家具公司生产和销售的产品侵犯了东莞博杰的专利权事件，其本质问题不仅仅在于这两家企业抢占了博杰家具的市场份额，更在于两家具公司以其超低的价格优势对市场秩序进行了非常规性颠覆，并且极大伤害了企业自主创新的精神。
”东莞博杰代理律师郑同恩表示，“原告专利权合法有效，且不属于公知技术。
被控侵权产品设计与原告专利产品设计相同，被告生产被控侵权产品是完全复制原告专利技术行为。
原告就被告生产被控侵权产品的行为提出异议后，时至今日，被告仍然置若罔闻，大量生产、销售被控侵权产品，给原告商业利益造成重大损失”。
顺德区高誉家具相关人士则称，他们并没有生产行为，而是代理和销售他人生产的产品，根本不知道是否侵犯东莞博杰家具的专利权。
至于顺德圣意家具，笔者在打了多次电话后，才联系上法人代表周女士，但她表示自己什么也不知道，笔者随即联系了代理人卢志文，他强调，“鉴于案情还处于司法程序中，他不方便透露什么，顺德圣意目前已经向国家知识产权局专利局复审委员会提出东莞博杰专利技术无效请求，日前，国家知识产权局专利局复审委员会已经对该案件做出第一次口头审理，是‘公知技术’还是东莞博杰专利技术，自然会有结果”。
涉外知识产权纠纷的法律适用 的介绍就聊到这里。
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