浙江千禧工贸与李文华商标专用权纠纷案，浙江康恩贝与湖北李时珍生物科技侵

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浙江千禧工贸与李文华商标专用权纠纷案

江西省景德镇市中级人民法院民　事　判　决　书原告浙江千禧工贸有限公司。
住所地：浙江省永康市东城街道城北工业区。
法定代表人姚湘江，该公司总经理。
委托代理人林隆重，北京林隆重知识产权代理有限公司总经理。
委托代理人李俊，江西泰方律师事务所律师。
被告李文华，男，四十岁。
江西省景德镇市人。
景德镇市小飞哥童装专卖店业主，住江西省景德镇市珠山区太平巷24号。
原告浙江千禧工贸有限公司诉被告李文华侵犯商标专用权及计算机网络域名不正当竞争纠纷一案，本院于二00七年三月十三日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
原告浙江千禧工贸有限公司（以下简称千禧公司）委托代理人林隆重、李俊，被告李文华到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告千禧公司诉称：原告成立于1999年1月12日，是专业生产和销售电动自行车、电动代步车等健身器材产品的企业。
自1999年开始，一直使用“小飞哥”名称作为自身的产品品牌， 2001年，经商标局审查颁发第1637969号《商标注册证》，核定使用商品为第12类，核定使用商品为小型机动车、运行李车、绳缆运输装置设备、自行车、自行车发动机、机动自行车、摩托车、冷藏车、车轮毂、车轴内装品。
有效期为自2001年9月21日至2011年9月20日止。
注册后，原告付出了大量的精力和财力推广自身的产品品牌和知名度，于2002年8月成功通过了ISO9001-2000质量体系认证， 2003年5月公司产品还通过了CE认证，并在全国各省市建立营销网点，并以专卖店、总代理及办事处相结合的方式完善销售网络功能，在全国有1000多个经销点，公司专门成立了知识产权办公室，规范管理使用“小飞哥”注册商标。
近年来，“小飞哥”在中央电视台、省级电视台、电台、各类报刊及网络等媒体上，投入2000多万元，用于品牌展示和维护，为进一步提升品牌形象，特邀中国著名演员濮存昕代言“小飞哥”品牌。
如今，濮存昕那一句“飞一般的品质”，“飞一般的服务”，“平安快乐小飞哥”的广告语，通过电视等媒体早已家喻户晓。
“小飞哥”的美名也随之传遍大江南北。
在同行业中，原告被中国自行车协会助力车专业委员会证明“小飞哥”所产电动自行车在2004年产量在全国同行业中排名为第八名，2005年产销量在全国同行中排名第五名。
由全国工商联五金商会情报中心出具该公司2005年“小飞哥”电动自行车总产值达2.6个亿元，纳税额达1280万元，企业规模列全国同行第一。
电动车系列产品产量、规模及市场占有率在全国同行中排名第二。
由浙江省自行车行业协会证明2006年“小飞哥”电动自行车市场覆盖全国20多个省市，产销量居浙江省第一名。
自1999年至2006年先后被授予“2001年中国科技五金博览会金奖”、2002年“小飞哥”电动自行车拥有10多项国家专利，同年获“浙江省专利商标示范企业”称号、2003年“小飞哥”电动自行车通过了出口欧美质量安全的CE认证、2004年至2007年“小飞哥”电动自行车连续荣获“金华市著名商标”、“小飞哥”电动自行车获“金华名牌产品”称号、2006年“小飞哥”电动自行车荣获“国家免检产品”、“浙江省名牌产品”、“浙江省著名商标”称号；企业先后被浙江省农村信用联社评为2003、2004、2005、2006年度“AAA资信企业”，被永康市工商业联合会、永康市工商业总工会评为“诚信民营单企业”，被永康市人民政府评为2005年度“劳动管理信得过单位”，2006年获得“中国质量检验协会团体会员”、并于2003年获得“出口产品质量许可证书”。
原告的产品已遍布全国20多个省市，专卖店1000多家，市场上消费者对原告的产品质量和商业信誉都很满意，其商标具有广泛的驰名度，已是事实上的驰名商标。
而在这种情况下，被告未经原告同意，擅自注册与原告一样的“小飞哥”童装和www。cnxiaofeige。com域名用于销售，被告所注册的域名专卖店和原告注册商标完全一致，很容易使消费者误认为被告所销售的“小飞哥”童装和原告是同属一家。
被告行为侵犯了原告合法注册商标专用权，在市场上使消费者产生误解，严重损害了原告的企业声誉和品牌效益。
为此，根据以上事实特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告停止侵权，并立即停止使用中国“小飞哥”商标、域名；2、被告赔偿原告经济损失二万元；3、诉讼费由被告承担。
原告为证明其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据1：企业法人执照、组织机构代码证，证明原告的主体资格。
证据2：“小飞哥”商标国内注册证、国际注册证以及“小飞哥”商标最早使用说明等，证明原告对“小飞哥”商标拥有合法的商标专用权。
证据3：（2007）浙永证民字第422号《公证书》一份。
证明被告已注册中文域名“小飞哥童装”和英文域名www。cnxiaofeige。com，侵犯了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争。
证据4：企业、财务报表，内容有2003-2005年资产负债表、损益表、产销情况证明、利税情况证明、出口创汇情况证明等，主要证明：原告2003年、2004年、2005年产品销售额分别为6348万元、11217万元、25196万元，年产值分别为6333万元、11217万元、25389万元，出口额分别为11156973美元、11100063美元、12693182美元，其市场份额在全国同行中排名前列。
以此证明原告企业规模大、销售额大。
证据5：质量检验证明，主要内容有金华市出入境检疫局产品质量证明、永康市、金华市质监局证明、2003-2005年电动车自行车检测报告，CE认证证书等，证明原告产品质量过硬，是中国浙江名牌产品、国家免检产品。
证据6：企业质量保证体系认证，有企业质量保证体系建设说明，ISO9001质量体系认证书，证明原告产品质量优良，通过国家强制认证，在相关公众中具有很高知名度。
证据7：销售区域辐射网，主要内容有销售额在全国同行中排名第二、浙江省位居第一，国内销售服务区域及专卖专营网点。
证明原告重视网络建设，在全国大部分地区已建立了完整和统一的销售网络，说明原告在全国消费者中已具有极高知名度、“小飞哥”商标在消费者中家喻户晓，是中国的驰名商标。
证据8：市场信誉和获奖证书及用户对原告商标“小飞哥”的信任程度。
主要证明原告的各项荣誉。
主要有：2006年度被全国工商联五金商会评为“企业规模全国同行业第一”、“产品质量、市场占有率全国同行排名第二”、2006年度被中国自行车协会助力车专业委员会评为“产销量全国同行业排名第五”、2005年度被浙江省消费者协会评为“浙江省2005年消费者公认十大品牌”、2005年被人民日报市场信息中心评为“中国消费者喜爱满意品牌”、2006年被评为“浙江名牌”产品、2004年起被认定为“金华品牌”产品、2006年被国家质量监督检疫局授予“产品质量国家免检”证书，2006年被中国五金商标品牌基地建设领导小组评为“中国五金商标品牌基地”、2005年被中国自行车协会评为“信誉标志”品牌、2003年被中华全国工商联合会评为“民营企业500强”、2001年起被中国科技五金博览委员会评为“中国科技五金博览会金奖”、2002年获“浙江省专利示范企业”称号、2004年起被浙江省农村信用社联合社评为“AAA级资信企业”等等。
说明“小飞哥”商标具有很高知名度、受到各界认可，是中国驰名商标。
[page]证据9：广告宣传图片和广告发票。
内容有2003-2005年广告支出审计报告、发票清单。
主要证明原告通过国家各级电视台、路牌等户外广告、报刊杂志媒体、展览会、订货会等多种形式对“小飞哥”商标进行广泛宣传，广告覆盖范围遍及全国。
其中，2003年广告费投入545万元、2004年698万元、2005年967万元，2006年1123万元，合计广告费投入3300余万元。
说明原告投入巨资在中央电视台等媒体上对“小飞哥”商标在全国范围内进行长期持续的多层次宣传，使得该商标在全国已具有很高的知名度，是中国驰名商标。

浙江康恩贝与湖北李时珍生物科技侵犯商标专用权案

湖南省长沙市中级人民法院民事判决书原告浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道1号。
法定代表人胡季强，董事长。
委托代理人（特别授权）黄庆伟，浙江广策律师事务所律师。
委托代理人周兵，男，汉族，1972年9月3日出生，户籍地江苏省南通市崇川区中南大厦407室，系北京同舟宁零柒市场调查事务所员工。
被告湖北李时珍生物科技有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇城东工业园。
法定代表人李江平，董事长。
委托代理人（特别授权）袁新华，湖北亨迪律师事务所律师。
委托代理人伊长春，男，汉族，1963年2月6日出生，户籍地湖北省蕲春县漕河镇漕小路，系湖北李时珍生物科技有限公司总经理助理。
被告长沙医药商业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭新村010栋。
法定代表人彭湘萍，董事长。
委托代理人（特别授权）郑岚，女，汉族，1962年4月23日出生，户籍地长沙市开福区新运街25号4门802房，系长沙医药商业有限公司仁寿堂药号负责人。
委托代理人梁翊芳，湖南云天律师事务所律师。
被告深圳市知草堂生物科技有限公司，住所地深圳市宝安区24区创业二路7号404室。
法定代表人刘文强，总经理。
原告浙江康恩贝制药股份有限公司(以下简称康恩贝公司)因与被告湖北李时珍生物科技有限公司（以下简称李时珍公司）、被告长沙医药商业有限公司（以下简称长沙医药公司）侵犯商标专用权纠纷一案，于2009年10月9日向本院提起诉讼，本院受理后，指定原告举证期限至2009年11月21日，被告李时珍公司举证期限至2009年11月23日，被告长沙医药公司举证期限至2009年12月10日。
被告长沙医药公司于2009年12月1日申请延期举证，本院予以准许并通知本案各方当事人举证期限均延长至2009年12月31日。
被告长沙医药公司2009年12月2日还申请本院调查证据，本院经审查同意其申请，并于2009年12月25日进行了相关调查。
本案在2010年1月6日第一次开庭审理时，原告申请追加深圳市知草堂生物科技有限公司（以下简称知草堂公司）为本案被告，本院经审查准许原告的请求，决定追加知草堂公司为本案被告，并重新指定本案的举证期限至2010年2月26日。
本院依法组成合议庭于2010年3月2日公开开庭审理了本案，原告康恩贝公司的委托代理人黄庆伟、周兵，被告李时珍公司的委托代理人袁新华、伊长春，被告长沙医药公司的委托代理人郑岚、梁翊芳到庭参加了诉讼。
被告知草堂公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
本案现已审理终结。
原告康恩贝公司诉称：原告系“前列康”注册商标的专用权人，“前列康”牌普乐安片是原告公司的主要品牌，自1985年开始生产，在全国同类产品市场上已占有90%以上的市场份额，并已成为相关公众所熟悉的知名商品，“前列康”商标也因原告广泛和长久地使用，在相关公众中产生了显著特征，以及明显的识别性和认知度。
近年来，经原告委托第三方专业调查机构核实后发现，被告李时珍公司不但长期非法生产、销售被控侵权产品“康斯福TM　前列康软胶囊”，而且在2009年3月6日，杭州市中级人民法院对其侵权事实予以认定，并依法作出(2008)杭民三初字520号生效调解书后，再次侵权，其主观故意十分恶劣。
被告长沙医药公司是一家具有一定经营规模的医保定点连锁医药企业，有着较大的影响力。
数年来第二被告长期非法向广大市民销售由第一被告生产的侵权产品“康斯福TM前列康软胶囊”。
被告知草堂公司在未经原告康恩贝公司合法授权的情况下，与李时珍公司共同生产、销售了“康斯福TM　前列康软胶囊”产品，该产品和原告生产销售的“前列康”牌普乐安片已构成同类商品。
三被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，为谋取暴利，至今仍然在生产销售涉案侵权产品。
三被告侵犯原告注册商标权的行为已造成恶劣影响，侵权事实清楚，使原告蒙受巨大的经济损失，理应承担侵权赔偿责任。
据此，请求法院判令：1、三被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁含有“前列康”标识字样的包装物及标识；2、请求对三被告做出罚款，收缴侵权产品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定；3、判令三被告在“三湘都市报”上公开向原告赔礼道歉，消除影响；4、判令三被告立即赔偿原告经济损失人民币50万元（其中包含调查和制止侵权行为所支出的合理费用，即律师费15 000元、调查取证费10 000元，差旅费15 000余元）；5、本案诉讼相关费用均由三被告承担。
原告于本案庭审时并又于2010年3月5日向本院出具说明，明确表示对上述第4项诉讼请求中合理费用开支的具体明细和事由不再详细列举。
被告李时珍限公司辩称：原告指控的“康斯福TM　前列康软胶囊”不是被告李时珍公司生产，被告李时珍公司生产的产品为紫苏油、清通舒胶囊。
李时珍公司以前因疏忽，无意侵犯了原告的“前列康”注册商标，其公司为此已与原告在2008年杭州法院案件审理时进行了协商处理，并进行了赔偿，且此后一直未生产。
本案原告所诉的“康斯福”牌前列康软胶囊实际是假冒李时珍公司厂名、厂址和批号的假冒产品，答辩人并未生产该产品，为此李时珍公司还于2009年9月与被告知草堂公司进行交涉，被告知草堂公司已承认其假冒侵权行为，并承担对答辩人的侵权赔偿责任。
综上，请法院驳回原告对答辩人的诉请。
被告长沙医药公司辩称：首先，本案原告所要求保护的“前列康”使用范围是药品类等级，而第二被告销售的“康斯福TM前列康软胶囊”是保健品，二者不是同类产品，不构成侵权。
其次，第二被告主观上不知道所销售的产品涉嫌侵权，在进货前已经尽到审查义务，客观上能证明相关产品的合法来源和提供者；且其销售产品的数量十分有限，且在知悉原告起诉后立即停止了相关销售行为。
再次，长沙医药公司从未收到原告要求其停止侵权的联系电话，且其公司只有一个门店销售过此类产品，并未造成很大影响。
因此，请求法院驳回原告对长沙医药公司的诉讼请求。
[page]被告知草堂公司在庭前提交书面答辩状称：1、原告提供的“康斯福”产品的图片及宣传画册不是答辩人制作或所有，被告李时珍公司与答辩人的贴牌加工合同明确答辩人委托被告李时珍公司生产“康斯福”牌保健品，并没有原告诉称的“康斯福前列康”药品，答辩人也仅仅经销“康斯福”牌保健品。
2、湖北李时珍公司所提供的和解协议书是湖北李时珍公司单方面行为，与答辩人之间没有任何关联性，答辩人从未因所谓的侵权问题而签订和解协议。
3、答辩人与被告长沙医药公司及代理商均无经济往来，被告长沙医药公司提供的答辩人所有证照复印件均为伪造，非答辩人提供。
综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

浙江蓝野酒业与杭州联华华商商标侵权纠纷案

浙 江 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书上诉人（原审原告）浙江蓝野酒业有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区开发区南山园。
法定代表人梁永华，总经理。
委托代理人（一般代理）吴报建、张弈峰，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州联华华商集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区庆春路86号。
法定代表人蔡兰英，董事长。
委托代理人（特别授权代理）林军，浙江华新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海百事可乐饮料有限公司，住所地上海市闵行开发区文井路288号。
法定代表人陈妙法，董事长。
委托代理人（特别授权代理）邵鸣、黄知斌，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人浙江蓝野酒业有限公司（以下简称蓝野酒业公司）因商标侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第429号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2007年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2007年5月18日、5月24日两次公开开庭进行了审理。
上诉人蓝野酒业公司的法定代表人梁永华、委托代理人吴报建、张弈峰，被上诉人杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华华商公司）的委托代理人林军，被上诉人上海百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）的委托代理人邵鸣、黄知斌到庭参加诉讼。
本案现已审理终结并当庭宣判。
原判认定：2003年12月14日，丽水市蓝野酒业有限公司申请取得了注册号为第3179397号“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为第32类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等，有效期自2003年12月14日至2013年12月13日止。
2003年6月30日，经工商登记主管部门核准，丽水市蓝野酒业有限公司变更为蓝野酒业公司。
2006年1月24日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册号为第3179397号“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标商标权人变更为蓝野酒业公司。
2005年11月17日，蓝野酒业公司委托代理人在公证人员现场公证下，在世纪联华超市庆春店购买了600ml百事可乐两瓶、355ml罐装百事可乐26罐。
其中600ml百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识（该图形约占正面三分之一），在图形商标的上方印有“百事可乐”文字商标标识，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识。
在瓶贴一侧注有“喝本公司促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日—2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。
本次促销活动受上海百事可乐活动条款和规则管辖等”文字，瓶盖上印有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识，整个瓶贴以蓝色为基色，该产品制造者为上海百事可乐饮料有限公司。
2005年11月3日，浙江省丽水市质量技术监督局作出了（丽）质技监封字〔2005〕第B1103号登记保存（封存）（扣押）决定书，认为蓝野酒业公司生产的蓝风牌蓝色风暴啤酒涉嫌冒用等，遂对107箱（每箱24瓶）蓝色风暴啤酒予以查封、扣押。
2005年11月4日，浙江省丽水市质量技术监督局作出了（丽）质技监封字〔2005〕第B1104号解除登记保存（封存）（扣押）决定书，认为因蓝野酒业公司提供了蓝风牌蓝色风暴商标注册证，故对扣押的产品予以解封。
蓝野酒业公司在其生产、销售的啤酒上使用了“蓝色风暴”注册商标，并称其准备在碳酸饮料和茶饮料上使用“蓝色风暴”注册商标。
百事可乐（中国）有限公司先后推出了多次百事主题促销活动，其中2001年百事主题为“全能挑战 百事球星”；2002年为“世界足球相扑赛”、“百事超级星阵营”；2003年为“百事群英会”、“百事节奏狂飙”；2004年为“突破渴望群星汇”；2005年为“蓝色风暴”。
有关文章、报刊、书籍也先后对“百事蓝色”、“蓝色风暴”等内容进行了分析报道。
一审庭审中，百事可乐公司确认联华华商公司销售的被控产品由其生产。
百事可乐公司提供的经公证的100份调查问卷中，认为百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标标识近似，并将这种包装的百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品的答卷为4卷；认为百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标标识近似，并将这种包装的百事可乐产品和蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品产生混淆的为4卷；认为不会产生混淆的为70卷；作废23卷。
蓝野酒业公司以联华华商公司、百事可乐公司构成商标侵权为由，于2005年12月12日向原审法院起诉，请求判令： 1。 联华华商公司、百事可乐公司停止侵权，消除在同类商品上带有“蓝色风暴”的商标标识，停止带有“蓝色风暴”商标的生产、销售、广告、宣传行为；2。 联华华商公司、百事可乐公司消除影响，至少在《丽水日报》、《浙江日报》上澄清事实，消除影响；3。 联华华商公司、百事可乐公司赔偿300万元及赔偿蓝野酒业公司的合理开支11925.50元。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点：一是百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标使用；二是百事可乐公司的行为是否会造成公众混淆、误导公众。
1。百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标使用。
蓝野酒业公司认为，百事可乐公司将与其注册商标相同的文字“蓝色风暴”使用在产品包装上，应属于商标使用，其行为已符合《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之情形，构成商标侵权。
百事可乐公司认为，商标是使用于一定商品或服务项目，用于区别商标使用者与同类商品的生产经营者或者同类服务经营者的显著标志，其最基本、最核心的功能就是区别商品和服务来源。
百事可乐公司使用的是早已存在并使用的自主创意的营销主题，“蓝色风暴”并不是百事可乐公司产品的商标，起真正识别作用的是产品显著的“百事可乐”商标和百事圆球商标，消费者也可以轻而易举地将印有“蓝色风暴”营销主题字样、由百事可乐公司生产的百事可乐产品与蓝野酒业公司的商品相区别，因此百事可乐公司使用“蓝色风暴”并非作为商标使用。
原审法院认为，商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。
因此，商标是直接表示商品的不同来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源，也就是说只有起到识别和区分来源的标识方能视为商标。
本案中，百事可乐公司在产品瓶贴和瓶盖上均使用了“蓝色风暴”标识，但“蓝色风暴”标识是通过促销主题与蓝色基色、百事可乐商标、促销活动规则等其他要素同时使用，其目的在于通过“蓝色风暴”标识的标注来表示商品的某种个性或者意境特征，从而吸引更多的消费者。
从“蓝色风暴”文字表面含义分析，将“蓝色”和“风暴”两个普通名词相加，其仍然属于一个普通的修饰性词组；而仅就其字面含义而言，并不能与饮料之类产品产生任何联想。
但与百事可乐已经树立的蓝色基调的品牌包装相结合，即能将百事可乐公司张扬其蓝色的百事可乐像风暴一样地席卷市场的愿望彰显出来，起到宣示作用。
纵观百事可乐公司多年来的营销策略，其以不间断的方式，以各种不同的主题形成不同的营销口号来积极推动产品的市场销量，如“全能挑战，百事群星”、“世界足球相扑赛”、“百事超级星阵营”、“百事群英会”、“百事节奏狂飙”、“突破渴望群星汇”， 到2005年的“蓝色风暴”。
作为“百事可乐”产品的相关公众，已经了解或习惯该公司的此种营销方式，相关公众也会顺应已经形成的思维习惯，按照惯例将其视为一种宣传口号或装潢。
而事实上，百事可乐公司在整个操作过程中，也是将“蓝色风暴”标识与蓝色基调、百事可乐系列商标、促销活动规则等，在一定时间段内配套使用。
同时，由于百事可乐商标（“百事可乐”文字商标和蓝白红三色组成的圆球商标）的巨大驰名程度以及突出的显著特征，百事可乐公司在使用“蓝色风暴”标识的同时已将百事可乐商标在商品醒目位置突出使用，并在促销规则中也明确标注着“蓝色风暴”系指促销活动，这些已足以使消费者区分商品来源，即消费者会以百事可乐商标作为区别百事可乐公司产品与其他产品，已不需要“蓝色风暴”标识来区分其商品来源。
因此，“蓝色风暴”在百事可乐商品上的使用不能起到区分商品来源的作用，并不属于商品商标使用，其应属于为识别与美化而在商品和包装上附加的文字，即为商品包装装潢。
因百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为并不属于商标使用，其并不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之情形。
[page]2。百事可乐公司的行为是否会造成公众混淆、误导公众。
蓝野酒业公司认为，商标侵权行为中的“误导公众”，本质上是该行为破坏了商标的基本识别功能，造成商标的基本识别功能丧失。
误导公众不能仅仅理解为将知名度小的商标误认为知名度大的商标，同时还包括“反向混淆”。
百事可乐公司在商业中使用 “蓝色风暴”注册商标即属于此类“反向混淆”。
百事可乐公司认为，普通消费者不会因为系争商品上的“蓝色风暴”标识而将百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品，普通消费者也不会将这种百事可乐产品与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品产生混淆。
原审法院认为，商标法上的“误导”、“混淆”应当同时具备主客观要件，即主观上具有谋取不当利益、误导公众的意愿，客观上会使普通消费者将两者产品产生混淆或误导。
就本案而言，百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为并不构成对公众的误导，也不会造成公众的混淆。
首先，百事可乐公司并非将“蓝色风暴”标识作为商标或产品名称使用，仅仅是作为商品包装装潢、促销活动主题名称，其目的在于着力渲染其区别于其他同类产品的基础色—蓝色。
百事可乐产品系世界知名产品，百事可乐系列商标是知名度极高、为公众熟知的知名商标。
因百事可乐公司在自己的产品上已经突出使用了知名度远远大于“蓝色风暴”标识的百事可乐系列商标，且该百事可乐系列商标相对“蓝色风暴”标识更为醒目突出。
因此，百事可乐公司主观上并没有利用“蓝色风暴”标识为其产品牟取不当利益、误导公众的意愿；其次，由于百事可乐公司在其产品醒目位置突出使用了具有相当知名度的百事可乐系列商标，而蓝野酒业公司至今并未在包括可乐的饮料上使用过其“蓝色风暴”注册商标。
这足以使普通消费者区分百事可乐产品与蓝野酒业公司产品；也不存在将百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的百事可乐产品混淆成蓝野酒业公司产品或两者存在某种联系的事实。
从公证所作的调查来看，绝大多数被调查者并不会因百事可乐公司在其产品上使用了“蓝色风暴”标识而对百事可乐公司产品与蓝野酒业公司产品发生混淆，这也印证了百事可乐公司的行为客观上并不会使普通消费者将百事可乐与蓝野酒业公司产品产生混淆或误导，即普通消费者不会因为系争商品上的“蓝色风暴”标识而将百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品，也不会将这种百事可乐产品与蓝野酒业公司使用“蓝色风暴”商标的产品产生混淆。
基于百事可乐公司的行为并不会造成公众混淆、误导公众，其自然不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的情形。
综上所述，原审法院认为，蓝野酒业公司系本案所涉商标注册号为第3179397号“蓝色风暴”注册商标专用权人，其依法享有诉权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，该商标专用权应受法律保护。
由于百事可乐公司在其产品上使用“蓝色风暴”标识并非商标使用，同时百事可乐公司的行为不构成对公众的误导，也不会造成公众的混淆。
因此，蓝野酒业公司根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项来主张百事可乐公司、联华华商公司商标侵权的请求缺乏相应的事实依据和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，原审法院于2006年11月3日判决：驳回蓝野酒业公司的诉讼请求。
案件受理费25070元，由蓝野酒业公司负担。
宣判后，蓝野酒业公司不服，向本院提起上诉。
蓝野酒业公司上诉称：一、百事可乐公司在其商品上使用“蓝色风暴”标识属于商标使用。
百事可乐公司对“蓝色风暴”标识的使用并未限于在广告宣传、促销活动中的间接使用，同时也包括在商品名称、商品包装、商品装潢上的直接使用。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，构成商标侵权。
据此，我国商标法并不以“实际误认”和“主观过错”为商标侵权的构成要件。
二、百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为足以造成“反向混淆”。
百事可乐公司擅自将“蓝色风暴”标识使用为各类饮料、可乐的商业标识、商品名称和商品装潢，并以“蓝色风暴”标识为口号进行广告宣传，使“蓝色风暴”饱和性地充斥于消费者的记忆中，使蓝野酒业公司希望建立起的商誉和商标价值被百事可乐公司的行为淹没，“蓝色风暴”注册商标的价值因百事可乐公司的大肆使用而被抑制，给蓝野酒业公司的商标专用权造成损害。
据上，百事可乐公司的行为已经构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。
请求二审法院撤销原判，改判支持蓝野酒业公司的诉讼请求。
联华华商公司在庭审中辩称：联华华商公司是零售企业，在一审期间，其已经提交了与百事可乐公司签订的产品购销合同以及双方往来的真实增值税发票等，足以证明其销售的百事可乐公司产品都是合法取得的，也均来源于百事可乐公司，根据我国商标法的有关规定，联华华商公司不应承担赔偿责任。
故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
百事可乐公司在庭审中辩称：一、百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为促销宣传活动的主题，源自于百事可乐公司已使用的自主创意，与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标毫无联系，而且远远早于蓝野酒业公司的商标申请注册时间。
二、百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为商品促销活动主题，并不是作为商标使用，而且系争商品上“蓝色风暴”标识也不具备商标标识的作用。
三、足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件，百事可乐公司使用“蓝色风暴”的行为在主观上和客观上均不会与蓝野酒业公司“蓝色风暴”商标混淆。
四、百事可乐公司未将“蓝色风暴”作为商标使用，也未造成相关消费者混淆，其使用的“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”标识既不相同，也不相似，不构成侵权。
原判正确，应予以维持。
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